No dia 8 de fevereiro de 2024, a Comissão Europeia adotou uma Comunicação revista sobre a definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência da União. Esta é a primeira revisão da Comunicação desde a sua adoção, em 1997.

A definição do mercado é um instrumento utilizado pela Comissão para identificar e definir os limites da concorrência entre empresas. O seu objetivo principal é identificar de uma forma sistemática as pressões concorrenciais efetivas e imediatas que as empresas em causa enfrentam quando oferecem determinados produtos numa determinada área e ainda identificar os concorrentes relevantes da(s) empresa(s) em causa quando oferecem esses produtos, bem como os clientes relevantes (parágrafo 6).

Com as novas orientações, a Comissão tem em conta os desenvolvimentos significativos dos últimos vinte anos, nomeadamente a digitalização e novas formas de oferecer bens e serviços, bem como a natureza cada vez mais interligada e globalizada das trocas comerciais (parágrafo 3). O objetivo é harmonizar as orientações da Comissão com as novas realidades do mercado, assim como com a evolução das práticas da Comissão nestes processos e com a jurisprudência da UE.

Principais novidades na Comunicação revista:

• Parâmetros da concorrência: sublinha-se a importância de ter em conta outros parâmetros da concorrência além do preço do produto, como o grau de inovação e a sua qualidade em diversos aspetos, tais como a sua sustentabilidade, eficiência na utilização de recursos, durabilidade, valor e variedade de utilizações oferecidas pelo produto, possibilidade de integrar o produto com outros produtos, imagem veiculada ou a segurança e proteção da privacidade que confere, bem como a sua disponibilidade, resiliência das cadeias de abastecimento, fiabilidade do fornecimento e custos de transporte (parágrafo 15).
• Transições estruturais: prevê-se que sejam consideradas as transições esperadas na estrutura de um mercado quando o processo requer uma apreciação prospetiva (parágrafo 21). Acresce que as transições estruturais do mercado podem afetar a sua definição, tanto em termos do produto relevante como do mercado geográfico relevante. Por isso, a Comissão pode tê-las em conta a curto ou médio prazo nos casos em que estas resultem em alterações efetivas na dinâmica geral da oferta e da procura no período que é relevante para a apreciação da Comissão (parágrafo 21).
• Aplicações do teste SSNIP (“small but significant and non-transitory increase in price”): a definição do mercado do produto relevante continua a basear-se na substituição do lado da procura e, em menor grau, na substituição do lado da oferta. Do lado da procura, embora continue a ter relevância, o teste SSNIP surge com menor centralidade no que respeita à definição de mercado. Com efeito, a Comissão Europeia refere que não há obrigação de o aplicar "empiricamente" e que "outros tipos de provas são igualmente válidos para informar a definição de mercado " (parágrafo 31). Além disso, quando as empresas concorrem em parâmetros distintos do preço, tais como a qualidade ou o nível de inovação, a aplicação do teste SSNIP é difícil, em especial no contexto de produtos com preço monetário zero e das indústrias altamente inovadoras (parágrafo 30).
• Definição do mercado na presença de uma I&D significativa: a inovação é frequentemente um parâmetro fundamental da concorrência, e a Comissão tem em conta as especificidades dos setores altamente inovadores caracterizados por investigação e desenvolvimento (“I&D”) frequentes e significativos (parágrafo 90). Além disso, a Comissão pode ter em consideração estas especificidades na definição do mercado dos chamados produtos em fase de desenvolvimento porque, embora ainda não estejam disponíveis para os clientes, o seu processo de I&D pode ter visibilidade suficiente para determinar por que outro(s) produtos(s) o produto em fase de desenvolvimento poderá ser substituível, se o seu desenvolvimento for concluído com sucesso e o produto for colocado no mercado (parágrafo 91).
• Definição do mercado na presença de plataformas multilaterais: a Comissão pode definir um mercado de produtos relevante para os produtos oferecidos por uma plataforma no seu conjunto, de uma forma que englobe todos os grupos de utilizadores (ou vários), ou pode definir mercados de produtos relevantes distintos (embora inter-relacionados) para os produtos oferecidos em cada lado da plataforma (parágrafo 95). Poderão ser definidos mercados distintos quando existam diferenças significativas nas possibilidades de substituição nos diferentes lados da plataforma, e nesse sentido a Comissão pode ter em conta fatores como saber se as empresas que oferecem produtos substituíveis para cada grupo de utilizadores diferem, o grau de diferenciação do produto em cada lado, fatores comportamentais como as decisões em matéria de conectividade de cada grupo de utilizadores e a natureza da plataforma (parágrafo 95). Nos casos em que as plataformas multilaterais (como a Google e o Facebook) oferecem os seus produtos a um grupo de utilizadores a preço monetário zero, os parâmetros não relacionados com o preço são particularmente pertinentes para a apreciação da substituição (parágrafos 97 e 98). 
• Definição do mercado na presença de mercados de pós-venda, pacotes e ecossistemas (digitais): para a Comissão, em certas circunstâncias pode considerar-se que os ecossistemas (digitais) são constituídos por um produto primário principal e vários produtos (digitais) secundários cujo consumo está ligado ao produto principal. Por isso, a Comissão pode aplicar princípios similares aos aplicados aos mercados pós-venda para definir o(s) mercado(s) dos produtos relevante(s) (parágrafo 104). Ainda assim, a definição de mercado dos ecossistemas é flexível, podendo os produtos (digitais) secundários serem oferecidos sob a forma de um pacote (que pode constituir, por si só, um mercado relevante), ou serem considerados mercados separados e distintos (parágrafo 104).
• Quotas de mercado: segundo a Comissão, as quotas de mercado não são o único indicador do poder de uma empresa no mercado, sendo também considerados fatores como os obstáculos à entrada ou à expansão, incluindo os resultantes de efeitos de escala ou de rede, o acesso a ativos e inputs específicos, bem como a diferenciação dos produtos e o grau de substituibilidade, também podem ser relevantes, em função das circunstâncias específicas do processo (parágrafo 106). Além disso, dependendo dos produtos específicos ou do setor específico em causa, há outros parâmetros que podem fornecer informações complementares ou mais úteis para determinar as quotas de mercado, como a capacidade de produção, o número de fornecedores, o número de contratos adjudicados, o número de utilizadores (ativos), o número de visitas ao website ou de transmissões em contínuo, o tempo despendido e os números de audiência, o número de descarregamentos e atualizações, o número de interações ou o volume ou valor das transações realizadas através de uma plataforma (parágrafo 108).